Partijen hebben in beginsel de vrijheid om hun geschillen niet aan de rechter, maar aan arbiters of bindend adviseurs voor te leggen. Zo hebben zij meer invloed op de vorm en het verloop van het geding.
De vraag óf partijen kiezen voor alternatieve geschillenbeslechting, krijgt vaak meer aandacht dan de vraag voor wélke vorm het beste kan worden gekozen. Dat is ten onrechte: de verschillen zijn aanzienlijk en afhankelijk van de behoefte van partijen kan bindend advies een goed alternatief vormen voor arbitrage.
Als specifieke expertise of (branche)kennis is vereist, kan alternatieve geschillenbeslechting voor de hand liggen. Ook het besloten karakter van arbitrage en bindend advies kan een belangrijke reden kan zijn een geschil niet aan de overheidsrechter voor te leggen.
Er zijn tussen arbitrage en bindend advies weliswaar gelijkenissen, maar ook grote verschillen qua procedure en waarborgen, gronden voor het aantasten van de beslissing en de erkenning en tenuitvoerlegging.
Arbitrage is in de kern private rechtspraak. Bindend advies leidt ertoe dat partijen hun geschil doet eindigen middels een vaststellingsovereenkomst. Een arbitraal vonnis heeft gezag van gewijsde en heeft daarmee dezelfde werking als een vonnis van een overheidsrechter. Bij bindend advies ontbreekt een dergelijke bepaling.
Karakter van de geschillenbeslechting
Dat arbitrage een rechtspraakkarakter heeft, blijkt uit de uitvoerige wettelijke regeling (artikel 1020-1076 Rv), terwijl voor bindend advies slechts de regels van de vaststellingsovereenkomst gelden (artikel 7:900-906 BW).
Daarbij moet wel bedacht worden dat sprake is van een spectrum, afhankelijk van de afspraken tussen partijen en van hun wensen: het is denkbaar dat een ad hoc bindend advies niet of nauwelijks (op voorhand) is ingekaderd, terwijl het verloop van een ‘institutioneel’ bindend advies vaak zeer sterke gelijkenissen zal vertonen met een arbitrage bij hetzelfde instituut, denk bijvoorbeeld aan het NAI Bindendadviesreglement.
Toets
Een bindend advies kan slechts vernietigd worden als het, vanwege de inhoud of wijze van totstandkoming, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om partijen daaraan te houden. Dat is dus een marginale toets. Een arbitraal vonnis daarentegen kent enkele formele en wettelijk geregelde vernietigingsgronden. De mogelijkheid tot vernietiging en herroeping, geldt niet voor het bindend advies. Wel wordt in de praktijk bij het toetsen van bindend advies mede gekeken naar de fundamentele beginselen van procesrecht, zoals dat van hoor- en wederhoor, die ook gelden voor arbitrage. Het “besloten” karakter wordt overigens tenietgedaan indien vernietiging voor de overheidsrechter wordt gevorderd.
Internationale aspecten
Een arbitraal vonnis levert, nadat het verlof tot tenuitvoerlegging is verkregen, een executoriale titel op en kan vervolgens rechtstreeks ten uitvoer worden gelegd, juist ook grensoverschrijdend: dat zal veelal mogelijk zijn op grond van het Verdrag van New York. Vanwege het zeer grote aantal staten dat daarbij partij is, zijn de mogelijkheden tot tenuitvoerlegging vaak ruimer dan voor beslissingen van de overheidsrechter.
Die mogelijkheid bestaat niet voor bindend advies; dat heeft tussen partijen de kracht van een overeenkomst. Slechts indirect, nadat via de overheidsrechter nakoming is afgedwongen, kan de tenuitvoerlegging worden bewerkstelligd.
Conclusie
De verscheidene voordelen die arbitrage en bindend advies ten opzichte van overheidsrechtspraak bieden maken dat dit twee te overwegen alternatieven zijn ter beslechting van een geschil. De verschillen tussen arbitrage en bindend advies maken ook dat er voor elk wat wils is.
Met name de mogelijkheid van bindend advies wordt bij het contracteren (of bij het beslechten van intussen opgekomen geschillen) nogal eens over het hoofd gezien, terwijl zeker in een nationale context waarin behoefte bestaat aan snelle, kostenefficiënte en vertrouwelijke geschillenbeslechting – zonder hoger beroep – bindend advies beslist het overwegen waard kan zijn. De inrichting van de bindendadviesprocedure biedt dezelfde flexibiliteit als arbitrage. Echter zal bindend advies in internationaal verband – tenzij vrijwillige nakoming is verzekerd – mogelijk niet tot het gewenste definitieve einde van het geschil leiden.
Wanneer dezelfde waarborgen als bij gewone rechtspraak worden verlangd, maar bij partijen behoefte bestaat aan vrijheid om zelf te bepalen hoe het proces van geschillenbeslechting verloopt, is arbitrage een logische keuze. De grote voordelen van eenvoudige tenuitvoerlegging over de grens kunnen een doorslaggevende reden zijn om voor arbitrage te kiezen. Datzelfde geldt als in internationaal verband een neutraal forum voor het beslechten van eventuele geschillen wordt gezocht.
