Op 13 augustus 2018 zette Donald Trump zijn handtekening onder The Foreign Investment Risk Review Modernization Act (FIRRMA). Dit resulteerde in de uitbreiding van de bevoegdheden van de reeds machtige Amerikaanse toezichthouder; beter bekend als de Committee on Foreign Investment in the United States (hierna CFIUS). In deze bijdrage zal CFIUS nader worden geïntroduceerd en wordt nader ingegaan op de procedure betreffende de toetsing van onder meer buitenlandse investeringen in de Amerikaanse economie.
Wat is CFIUS?
In juli van dit jaar is de poging van Broadcom (Singapore) om Qualcomm (VS) over te nemen gestrand door interventie van CFIUS (en President Trump). CFIUS houdt toezicht op buitenlandse investeringen gelieerd aan Amerikaanse bedrijven die mogelijk van invloed zijn op de nationale veiligheid van de Verenigde Staten. CFIUS, waarin verschillende leden van het kabinet plaatshebben, opereert onder het gezag van de Amerikaanse president.
Achtergrond
CFIUS is in 1975 ontstaan als reactie van de Amerikaanse overheid op de groeiende bezorgdheid over een sterke toename van (vaak politiek gemotiveerde) investeringen van OPEC-landen in de Amerikaanse economie. Hoewel CFIUS al langere tijd bestaat, heeft het zich met name in de afgelopen jaren gemanifesteerd. Afgelopen zomer introduceerde de regering Trump FIRRMA ter uitbreiding van de reeds bestaande regelgeving omtrent CIFIUS. Dit deed de regering in het licht van groeiende zorgen omtrent investeringen van landen van specific concern (waaronder investeringen van(uit) China).
Reikwijdte
CFIUS onderzoekt zogeheten ‘covered transactions’, zijnde transacties die zien op het verkrijgen van controle door een buitenlandse (rechts-)persoon in een Amerikaanse onderneming. Sinds de introductie van FIRRMA vallen daaronder ook (i) het kopen of leasen van onroerend goed in de buurt van ‘gevoelig’ onroerend goed van de Amerikaanse overheid (zoals havens of militaire gebouwen), (ii) niet-passieve buitenlandse investeringen (met een minderheidsbelang) in ondernemingen die zich toespitsen op belangrijke dan wel vitale technologie of gevoelige persoonsgegevens van Amerikaanse burgers die – indien op een dusdanige wijze worden geëxploiteerd – een risico opleveren voor de nationale veiligheid. Indien blijkt dat sprake is van een covered transaction zal uit nader onderzoek moeten blijken of dit een potentieel risico vormt voor de nationale veiligheid.
Proces
Indien een buitenlandse rechtspersoon besluit te investeren in een Amerikaanse rechtspersoon is zij – behoudens enkele uitzonderingen – niet verplicht om daar proactief melding van te maken bij CFIUS, zelfs niet indien de nationale veiligheid in het geding zou kunnen zijn. In veel voorkomende gevallen wordt echter wel proactief melding gemaakt, aangezien daarmee vaak op voorhand meer zekerheid wordt verkregen over de mogelijke toelaatbaarheid van de transactie. Sinds de introductie van FIRRMA is het voor buitenlandse rechtspersonen waar een buitenlandse overheid direct of indirect een substantial interest in houdt verplicht melding te maken van de investering indien deze buitenlandse rechtspersoon daardoor direct of indirect een substantial interest in de Amerikaanse rechtspersoon verkrijgt.
Tijdlijn
Na ontvangst van de melding heeft CFIUS 30 dagen om de betreffende transactie te onderzoeken en om al dan niet goedkeuring te verlenen. Verleent het deze goedkeuring niet, dan heeft CIFIUS nog een periode van maximaal 45 dagen om verder onderzoek te doen en eventuele nadere eisen te stellen om zo de nationale veiligheidsbelangen te behartigen. In uitzonderlijke gevallen kan deze periode met nogmaals 15 dagen worden verlengd. Indien dit onderzoek of de aanvullende eisen de zorgen omtrent de mogelijke bedreiging van de nationale veiligheid niet wegnemen, kan CFIUS een negatieve aanbeveling aan de Amerikaanse president doen. De president heeft vervolgens 15 dagen voor diens definitieve beslissing om de transactie wel of geen doorgang te verlenen. In totaal kan het goedkeuringsproces van CFIUS voorafgaand aan de transactie 90 dagen (of 105 dagen in uitzonderlijke gevallen) duren.
Nationale veiligheid
Een covered transaction op zich is, zoals hierboven gesteld, echter onvoldoende om nadere eisen aan de transactie te stellen of zelfs de transactie te blokkeren. Ook dient er daadwerkelijk sprake te zijn van een bedreiging van de nationale veiligheid. Afgezien van het feit dat het begrip ‘nationale veiligheid’ geen vastomlijnd begrip is, is er echter wel een aantal zeer brede handvatten geformuleerd om te bepalen of de nationale veiligheid in het geding is. Deze handvatten hebben onder andere betrekking op transacties (i) met landen die op enige (relevante) zwarte lijst staan, (ii) die invloed hebben op voor de Verenigde Staten gevoelige infrastructuur, technologieën of energiebelangen, (iii) transacties waar een buitenlandse overheid op enige manier een belangrijke of controlerende rol heeft, en (iv) transacties die mogelijk tot gevolg hebben dat sprake is van blootstelling van persoonsgegevens van Amerikaanse burgers aan buitenlandse (rechts)personen of overheden. Doordat het begrip ‘nationale veiligheid’ erg ruim en multi-interpretabel is, is het ook in veel gevallen inroepbaar. Dit brengt dan ook onzekerheid met zich, waardoor het voor potentiële investeerders lastig is om vast te stellen of zij binnen de reikwijdte van CFIUS vallen (i.e., sprake is van een covered transaction).
Conclusie
CFIUS kan een grote impact hebben op internationale transacties met een Amerikaanse connectie. Deze impact kan bestaan uit vertraging in de transactie, het opleggen van additionele voorwaarden aan de transactie, of in het uiterste geval er zelfs voor zorgen dat de transactie wordt geblokkeerd. Buitenlandse bedrijven die mogelijk een transactie met een Amerikaanse rechtspersoon aan willen gaan, doen er dus goed aan om daar rekening mee te houden en vooraf een inschatting te maken of zij binnen de reikwijdte van CFIUS vallen om te onderzoeken wat de mogelijke gevolgen daarvan kunnen zijn.
