Ook zonder verankerde clawback-procedure kan een financiële onderneming bevoegd zijn een variabele beloning terug te vorderen, blijkt uit een recente uitspraak van de Hoge Raad. Sterker nog, onder omstandigheden is er een verplichting om de variabele beloning terug te vorderen.
Uit recente jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 17 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1567 ABN AMRO/Werknemer) blijkt dat de wettelijke verplichting om een variabele beloning terug te vorderen in het geval een werknemer niet voldoet aan de vereiste normen en/of gedragingen op grond van artikel 1:127 lid 3 van de Wet op het financieel toezicht, ook van toepassing is als een financiële instelling geen (gedetailleerde) clawback-procedure heeft in het beloningsbeleid van de instelling.
Dit doet zich voornamelijk voor bij handelingen die hebben geleid tot een verslechtering van de financiële situatie van de financiële instelling, maar ook bij onbekwaam handelen of incorrect gedrag moet u bedacht zijn op deze verplichting tot terugvordering.
In de onderhavige situatie had een inkoopmedewerker van ABN AMRO een inkoopconstructie bedacht om zichzelf ten koste van ABN AMRO financieel met ruim tweehonderdduizend euro te bevoordelen. De medewerker had jarenlang de inkoop van pashouders voor een lagere prijs via een eigen onderneming laten lopen. De medewerker werd op staande voet ontslagen wegens belangenverstrengeling en het in strijd handelen met zowel de bankierseed als de binnen de bank geldende gedragscode en (nevenactiviteiten-)beleid. Daarnaast deed ABN AMRO aangifte, waarop een strafprocedure volgde die ten tijde van de uitspraak van de Hoge Raad nog niet was afgerond. In de civielrechtelijke procedure vorderde ABN AMRO niet alleen een schadevergoeding maar tevens terugbetaling van de variabele beloningen. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep werd de schadevergoeding gedeeltelijk toegewezen, maar de clawback-vordering geheel afgewezen omdat ABN AMRO kortgezegd verzuimd had schriftelijk beloningsbeleid in het geding te brengen op grond waarvan zij die clawback-bevoegdheid had. Het Global Reward Policy dat weliswaar repte van ‘full or partial reclaim (claw-back)’ bleek niet specifiek genoeg.
De Hoge Raad deelt dat oordeel niet en legt uit dat dit afbreuk doet aan de bedoeling van de wetgever dat de financiële onderneming te allen tijde tot terugvordering overgaat. Dat brengt echter niet mee dat die – rechtstreeks op artikel 1:127 lid 3 Wft gebaseerde – bevoegdheid uitsluitend kan worden uitgeoefend indien de financiële onderneming over beleid beschikt. Wat evenmin relevant is volgens de Hoge Raad is of de variabele beloning al is ontvangen, noch of de strafrechtelijke procedure nog loopt. Dit geldt ook voor de bevoegdheid tot verlaging van de hoogte van de variabele beloning (artikel 1:127 lid 2 Wft).
Kortom, wanneer uw financiële onderneming geen (gedetailleerd) terugvorderingsbeleid heeft, let dan op dat het naleven van de wettelijke terugvorderingsbepaling toch verplicht kan zijn.
De toezichthouder kan namelijk een aanwijzing geven of een bestuurlijke boete of last onder dwangsom opleggen wanneer niet van die bevoegdheid gebruik wordt gemaakt. Zélfs als uw financiële onderneming dus geen beleid heeft.
Wanneer is dat het geval? Voor iedere natuurlijke persoon, dus zowel voor werknemers als topmanagement, wanneer die persoon:
- niet heeft voldaan aan passende normen inzake bekwaamheid en correct gedrag, of
- verantwoordelijk was voor gedragingen die ertoe hebben geleid dat de positie van de onderneming aanmerkelijk is verslechterd.
Deze regeling wordt ook wel de ‘verplichte clawback’ genoemd, en is een aanvulling op de in regeling in artikel 2:135 lid 8 BW waarin een financiële onderneming de bevoegdheid heeft om tot terugvordering van een variabele beloning over te gaan, wanneer de uitkering heeft plaatsgevonden op basis van onjuiste informatie over het bereiken van de aan de bonus ten grondslag liggende doelen of omstandigheden. Vergeet naast het nemen van disciplinaire maatregelen in zo’n geval dus ook de terugvordering van een variabele beloning niet.
