Eversheds Sutherland versterkt Nederlandse vastgoedpraktijk met partner Berend Zwart
Eversheds Sutherland heeft de commerciële vastgoedpraktijk versterkt met de aanstelling van Berend Zwart als partner in het Amsterdamse kantoor. Berend zal nauw zal samenwerken met de vastgoedpartners Natascha Geraedts (bestuurs- en omgevingsrecht) en Max van Drunen (vastgoednotaris).
Berend heeft 20 jaar ervaring als advocaat in commercieel vastgoed. Hij is gespecialiseerd in vastgoedtransacties, projectontwikkeling, bouw en huur. Daarnaast treedt hij regelmatig op in geschillen en (internationale) arbitrages op deze vakgebieden. Berend is onder meer betrokken geweest bij de ontwikkeling en acquisitie van de World Trade Centers in Amsterdam en Utrecht en de Markthal in Rotterdam.
De titel van deze bijdrage van Berend verwijst naar de drie zekerheden in het leven. Er is geen vastgoedproject zonder oplevergebreken. Hij geeft de General Counsel een paar handvatten om specifieke problematiek bij projectontwikkeling te voorkomen.
Oplevergebreken zijn vooral een heet hangijzer bij projectontwikkeling, wanneer de aannemer moet opleveren aan de projectontwikkelaar en de projectontwikkelaar aan de koper. Als de opleververplichting van de aannemer afwijkt van de opleververplichting van projectontwikkelaar tegenover zijn koper, kan dat verschillende risico’s tot gevolg hebben, waaronder:
- Boetes en schadevergoeding: Als een project vertraging oploopt en de koopovereenkomst daarvoor boetes en/of schadevergoeding oplegt aan de projectontwikkelaar, maar de aannemingsovereenkomst geen gelijke boetes en/of schadevergoeding oplegt aan de aannemer die de vertraging veroorzaakt, kan het zijn dat de projectontwikkelaar die boetes en schade moet dragen zonder verhaal op de aannemer.
- Gebreken: Als de koopovereenkomst een bepaalde gebrekenregeling kent, maar de aannemingsovereenkomst minder streng is, kan de projectontwikkelaar te maken krijgen met claims van de koper voor gebreken die hij niet kan verhalen op de aannemer die verantwoordelijk is voor het gebrekkige werk.
- Wijzigingen in het werk: Als de koopovereenkomst een formeel proces heeft voor wijzigingen in het werk (het verkochte), maar de aannemingsovereenkomst niet, kunnen de gevolgen van wijzigingen in de verhouding met de koper wel eens heel anders zijn dan in de verhouding met de aannemer, wat voor complicaties op het werk en geschillen tussen alle betrokken partijen kan zorgen.
Afwijkende opleververplichtingen leiden niet alleen tot inhoudelijke risico’s, maar ook tot onnodige complexiteit en mogelijke fragmentatie van geschillen, zoals:
- Uiteenlopende juridische interpretaties: uiteenlopende voorwaarden in verschillende contracten kunnen leiden tot verschillende juridische interpretaties. Rechters en arbiters moeten daardoor mogelijk verschillende bepalingen en begrippen beoordelen en met elkaar vergelijken, wat de complexiteit van de juridische argumenten en de procedure in het algemeen vergroot.
- Inconsistente opleververeisten: als de aannemer wordt gehouden aan andere opleververeisten dan die zijn vastgelegd in de koopovereenkomst, kunnen er geschillen ontstaan over wat een aanvaardbaar opleverniveau is, waardoor vaststelling van aansprakelijkheid en oplossingen in der minne worden bemoeilijkt.
- Meerdere geschilbeslechtingsmethoden: Verschillende contracten kunnen verschillende geschilbeslechtingsmethoden voorschrijven (bv. arbitrage in de aannemingsovereenkomst en overheidsrechtspraak in de koopovereenkomst). Dit kan ertoe leiden dat geschillen mogelijk door verschillende fora moeten worden beslecht, wat leidt tot hogere juridische kosten, tijdverlies en het risico op inconsistente uitkomsten.
Om voornoemde risico’s te voorkomen is het cruciaal dat bepaalde kernverplichtingen in de koop- een aanneemovereenkomst ‘back-to-back’ worden opgenomen. In herontwikkelprojecten betekent dat dat de verplichtingen, rechten en aansprakelijkheden van de koopovereenkomst weerspiegeld worden in de aannemingscontracten en/of omgekeerd.
Zo is het van belang dat mijlpalen, uiterste opleverdata, mogelijkheden tot termijnverlening en herstel- en garantietermijnen op identieke wijze worden opgenomen in de koop- en aannemingsovereenkomst. Ook de opleververeisten jegens koper (turnkey, afwerkingsniveau, materialen, nutsvoorzieningen etc.) moeten 1-op-1 worden gekopieerd in de aannemingsovereenkomst en aan de aannemer worden opgelegd. En de rechts- en forumkeuze clausules moeten gelijkluidend zijn.
In algemene zin is verder aan te raden om zogenoemde ‘flow down’ of ‘pass through’ clausules in de contracten op te nemen, waarmee de aannemer zich bindt aan alle opleververplichtingen en -voorwaarden uit de koopovereenkomst en/of de koper aanvaardt dat de rechten die de aannemer heeft onder de aannemingsovereenkomst, zoals het recht op termijnverlenging en/of bijbetaling, aan de koper worden doorgelegd.
Tot slot raad ik aan dat in de koop- en aannemingsovereenkomst bepalingen worden opgenomen over coördinatie, waarbij de projectontwikkelaar, aannemer en koper worden verplicht tijdschema’s, kwaliteits- en opleververeisten en aanwezige gebreken regelmatig te bespreken en met elkaar af te stemmen. Een en ander neemt de oplevergebreken zelf niet weg, maar kan er wel voor zorgen dat partijen uitgelijnd zijn en zo beter in staat zijn om tot een minnelijke oplossing of een zo efficiënt mogelijke geschilbeslechting te komen.
