Op 23 december wordt een geruchtmakende uitspraak van de Hoge Raad verwacht in een zaak met maaltijdbezorger Deliveroo in de hoofdrol. Eerder oordeelde het Hof Amsterdam dat bezorgers van de Britse onderneming geen zelfstandigen zijn en een arbeidsovereenkomst hebben. De uitspraak van de Hoge Raad kan grote gevolgen hebben voor een groot deel van de 1,2 miljoen ZZP’ers in Nederland en de bedrijven die hen inhuren. General Counsel doen er goed aan zich voor te bereiden op wat er (mogelijk) komen gaat.
De vraag wat het verschil is tussen een werknemer en een zelfstandige speelt al jaren. Vaststaat dat sprake is van een arbeidsovereenkomst als voldaan is aan drie vereisten: loon, (persoonlijke) arbeid en een gezagsverhouding. Discussies over de vraag of iemand een arbeidsovereenkomst heeft spitsen zich vaak toe op het laatste vereiste, de gezagsverhouding. Relevant is daarbij met name in hoeverre de opdrachtgever zich (inhoudelijk) bemoeit met het werk van de zelfstandige.
Meer onduidelijkheid
Per 1 mei 2016 werd de Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) afgeschaft en trad de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelatie (Wet DBA) in werking. Die zou voor meer duidelijkheid moeten zorgen, onder andere door het gebruik van zogenaamde ‘modelovereenkomsten’. In de praktijk zorgde de wet alleen maar voor meer onduidelijkheid. Deze wet wordt door de Belastingdienst dan ook enkel gehandhaafd voor kwaadwillenden. Om meer duidelijkheid te verschaffen over de status van de arbeidsverhouding is er een webmodule Beoordeling Arbeidsrelaties (WBA) in het leven geroepen. In juli 2021 is deze pilot beëindigd. Een volgend kabinet zal moeten besluiten of (een vorm van de) webmodule wordt ingevoerd en wat de status van de uitkomst is (juridisch bindend of niet). De Commissie Regulering van werk (ook wel de commissie Borstlap genoemd) en de Wetenschappelijke Raad voor Regeringsbeleid (WRR) wezen de afgelopen jaren ook al op structurele problemen op de arbeidsmarkt en droegen oplossingsrichtingen aan.
Buiten bereik
Bedrijven proberen vanwege haar kostbare en complexe karakter – denk aan zaken als het 2 jaar doorbetalen van loon tijdens ziekte, het ontslagrecht, betalen van premies voor de sociale zekerheid, het inhouden van loonheffingen – steeds vaker buiten het bereik van de arbeidsovereenkomst te blijven. De groep zelfstandigen is in Nederland inmiddels erg groot – bijna 1,2 miljoen mensen – wat grote problemen oplevert. Niet alleen voor zelfstandigen zelf (denk aan inkomensonzekerheid, geen loon tijdens ziekte, het niet opbouwen van pensioen, geen sociaal vangnet), maar ook voor de financiering van de sociale zekerheid in Nederland. Steeds minder werknemers dragen hieraan bij. Soms is er ook sprake van schijnzelfstandigheid, waarbij de overeenkomst het ‘etiket’ van een opdrachtovereenkomst krijgt maar in feite sprake is van een arbeidsovereenkomst.
Baanbrekende uitspraken
Rechters lijken door het uitblijven van structurele oplossingen en de toename van het aantal (schijn)zelfstandigen steeds kritischer te worden. De afgelopen jaren zijn er vele baanbrekende uitspraken gewezen. Zo werden een aantal PostNL pakketbezorgers, de chauffeurs van Uber en de bezorgers van Deliveroo als werknemers aangemerkt. Steeds vaker wordt ook de sociaaleconomische positie van zelfstandigen meegenomen. Ook oordeelde de Hoge Raad in 2020 dat het ‘etiket’ van de overeenkomst – de bedoeling van partijen – minder relevant is.
Ingebed in organisatie
De Deliveroo zaak ligt nu bij de Hoge Raad. De advocaat-generaal (AG) pleit in haar conclusie voor een andere invulling van het vereiste ‘gezagsverhouding’. Volgens haar is het relevanter of het betreffende werk organisatorisch is ingebed dan of de werkgever zich inhoudelijk met het werk bemoeit. Gezichtspunten voor organisatorische inbedding zijn (i) of er sprake is van het verrichten van kernactiviteiten, (ii) of de werkzaamheden een structureel karakter hebben en (iii) wat het organisatorisch kader is waarbinnen de werkzaamheden werden verricht. Denk bij dit laatste aan tijd, aard en plaats van de arbeid. Als het werk is ingebed in de organisatie, dan is in principe sprake van een gezagsverhouding (en daarmee meestal een arbeidsovereenkomst). Ook zou het ontbreken van een persoonlijke verplichting tot het verrichten van arbeid niet (meer) in de weg staan aan het aannemen van een arbeidsovereenkomst. Een zelfstandige die zich mag laten vervangen kan hierdoor ook als werknemer worden aangemerkt.
Grote gevolgen
Als het advies van de AG wordt gevolgd dan zal dit grote gevolgen hebben voor het ZZP-landschap. Zelfstandigen zullen dan immers (veel) eerder als werknemer worden aangemerkt. Dat is met name het geval als er kernactiviteiten worden verricht, het werk een structureel karakter heeft en/of het organisatorisch kader lijkt op dat van een werknemer. Als sprake is van een werknemer dan is het arbeidsrecht van toepassing, waaronder het 2 jaar doorbetalen van loon tijdens ziekte en het ontslagrecht, er moeten premies voor de sociale zekerheid betaald worden en er moeten loonheffingen ingehouden worden.
De uitspraak van de Hoge Raad wordt 23 december verwacht. Voor General Counsel is het dan ook zeer aan te raden deze datum in de agenda te zetten en berichtgeving in de gaten te houden. Ter voorbereiding doen zij er nu vast goed aan in kaart te brengen hoe groot de groep zelfstandigen binnen hun organisatie is en of het werk – op basis van de hiervoor genoemde criteria – is ingebed in de organisatie. Als dat het geval is, dan zouden de betreffende zelfstandigen na 23 december 2022 weleens een arbeidsovereenkomst kunnen claimen. Deliveroo wachtte de uitspraak niet af en vertrok op 30 november 2022 uit Nederland omdat het bereiken en behouden van een top marktpositie in Nederland een “onevenredige investering” vereist.
