Vanaf 12 oktober 2023 moeten ondernemingen concentraties en deelname aan openbare aanbestedingsprocedures met buitenlandse financiële bijdragen boven bepaalde drempelbedragen aanmelden. In dit artikel bespreken wij de Foreign Subsidies Regulation. Hoe zorgt u ervoor dat uw onderneming FSR-compliant is?
Wat is FSR en waarom is het nodig?
FSR is EU-wetgeving die de Europese Commissie (EC) in staat stelt onderzoek te doen naar marktverstorende effecten van buitenlandse subsidies van niet-EU-landen aan ondernemingen actief in de EU. De verstoringen kunnen zich voordoen bij iedere economische activiteit, en met name bij investeringen en bij aanbestedingen. Het doel van FSR is: “to create a level playing field between companies subject to the State aid regime, and those that are not. (Eurocommissaris M. Verstager)”
Wat wordt verstaan onder buitenlandse subsidies?
FSR definieert ‘buitenlandse subsidies’ zeer ruim: elke vorm van directe of indirecte financiële bijdrage, zoals subsidies, leningen, belastingvoordelen of garanties, die aan bedrijven worden verstrekt door: (i) buitenlandse overheden, of (ii) publieke of private entiteiten waarvan de handelingen kunnen worden toegerekend aan de buitenlandse overheden.
Hoe werkt FSR in de praktijk?
FSR voorziet in drie instrumenten voor de EC om marktverstorende buitenlandse subsidies te onderzoeken en aan te pakken: (i) een ex ante (vooraf) meldingsverplichting voor investeringen, (ii) een ex ante meldingsverplichting bij aanbestedingen, en (iii) een ‘catch-all’ ex officio (ambtshalve) onderzoeksbevoegdheid voor de EC om buitenlandse subsidies bij iedere economische activiteit (ongeacht een concentratie en/of aanbesteding) te onderzoeken.
Voor investeringen gelden de volgende meldingsdrempels:
- ten minste een van de fuserende ondernemingen, de overgenomen onderneming of de op te richten joint venture is gevestigd in de EU en genereerde een EU-omzet van ten minste EUR 500 miljoen in het laatste boekjaar; en
- de betrokken ondernemingen (fuserende ondernemingen of verwerver en de verworven onderneming of de ondernemingen die een joint venture oprichten en de joint venture) ontvingen in de laatste drie boekjaren gezamenlijk meer dan EUR 50 miljoen aan buitenlandse subsidies.
Voor aanbestedingen gelden de volgende meldingsdrempels:
- de contractwaarde is gelijk aan of hoger dan EUR 250 miljoen of de totale waarde van de percelen waarvoor wordt ingeschreven is gelijk aan of hoger dan EUR 125 miljoen; en
- een inschrijver en haar belangrijkste onderaannemer(s) hebben in de drie jaar voorafgaand aan de melding geaggregeerde buitenlandse subsidies van ten minste EUR 4 miljoen euro per derde land ontvangen.
Let wel: inschrijvers die meldingsdrempel 2 niet halen dienen de ontvangen buitenlandse subsidies hoe dan ook te verklaren aan de aanbestedende dienst en te bevestigen dat deze subsidies onder meldingsdrempel 2 niet meldingsplichtig zijn.
De EC kan ook ondernemingen uitnodigen tot het doen van een melding bij investeringen of aanbestedingen die de meldingsdrempels niet overschrijden, maar waarvan EC vermoedt dat de ondernemingen in de drie jaar voor de investeringen of aanbesteding buitenlandse subsidies hebben ontvangen.
De EC kan ex officio een onderzoek starten als zij redelijke gronden heeft om aan te nemen dat een onderneming buitenlandse subsidies heeft ontvangen die de interne markt van de EU verstoren of dreigen te verstoren. De EC kan investeringen die zijn gesigned en/of geclosed op of na 12 juli 2023 of aanbestedingen die zijn ingeleid of gegund op of na 12 juli 2023 onderzoeken. Daarnaast kan de EC buitenlandse subsidies onderzoeken die tot vijf jaar voor 12 juli 2023 zijn toegekend.
Wat zijn de procedurele aspecten van FSR?
De EC-onderzoeken op het gebied van investeringen en aanbestedingen bestaan uit twee fasen: een voorfase (25 dagen voor investeringen en 20 dagen bij aanbestedingen) en eventueel een nader onderzoek, een tweede fase (90 dagen voor investeringen en 110 dagen voor aanbestedingen).
De EC zal onderzoeken of de buitenlandse subsidie de interne markt en het level playing field verstoort en heeft daartoe een divers palet aan bevoegdheden, waaronder informatieverzoeken en dawn raids binnen en buiten de EU.
Beide meldingsprocedures omvatten een standstill-verplichting. De totstandbrenging van een transactie of de gunning van een overheidscontract is gedurende het onderzoek verboden.
Wat zijn de gevolgen van FSR?
Niet-naleving van de FSR-verplichtingen kan ernstige gevolgen hebben, waaronder een verbod op de economische activiteit, boetes, dawn raids, dwangsommen en maatregelen (zoals terugdraaien van een transactie, terugbetaling buitenlandse subsidie etc.). Een FSR-strategie is dan ook aan te raden. Enkele suggesties:
- aanscherpen van uw compliance beleid in overeenstemming met FSR (o.a. voorbereid zijn op dawn raids);
- opzetten van een database en een tracking systeem (met terugwerkende kracht) om buitenlandse subsidies bij te houden; Let op: het betreft een grote hoeveelheid informatie die moet worden verzameld en het is zaak om hierbij indachtig FSR-regels gericht te werk te gaan om de must-have informatie paraat te hebben.
- herzien van bestaande ondernemingsactiviteiten en contracten om de impact van de reeds ontvangen buitenlandse subsidies op de EU markt te beoordelen; en
- opnemen van FSR in de M&A checklist, naast merger control en foreign investment.
