De zogenaamde warranty and indemnity (W&I) verzekering was nog niet zo heel lang geleden een niche product. Inmiddels speelt een W&I-verzekering in Europa echter een rol bij 25% van de bedrijfsovernames en zelfs bij 40% van aandelentransacties die feitelijk vastgoedovernames zijn.(1)
Een W&I-verzekering kan een belangrijke meerwaarde geven voor degenen die zich in de huidige competitieve markt (als koper) op het overnamepad begeven. Een bieder kan een aantrekkelijker bod doen indien potentiele risico’s voor de verkoper kunnen worden beperkt door een verzekering. In competitieve biedingssituaties (zoals in geval van een controlled auction), worden bieders die niet mee willen werken aan het sluiten van een W&I-verzekering, en daarmee van de verkoper verlangen om na het voltooien van de transactie significante risico’s te blijven lopen, vaak niet meer serieus genomen.
1. Een korte beschrijving
In een overnameovereenkomst verlangt de koper van de verkoper van de aandelen een aantal (tot op zekere hoogte: standaard) garanties, de zogenoemde warranties and indemnities. Deze betreffen onder meer de juistheid van de fiscale positie van de onderneming, de hoeveelheid beschikbare cash en het aantal personeelsleden. Uiteindelijk is het aantal mogelijke garanties vrijwel onbeperkt.
Indien de verstrekte garanties onjuist blijken te zijn dan heeft de koper een vordering op de verkoper. Deze vordering van de koper op de verkoper kan worden verzekerd door een W&I-verzekering. Hierdoor loopt – in ieder geval in theorie – de verkoper geen financieel risico meer in verband met de verkoop.
De W&I-verzekering kent twee hoofdvormen. De eerste variant is de Sell-Side Policy. Dit is een aansprakelijkheidsverzekering waarbij een verkoper dekking heeft voor vorderingen van de koper. De tweede variant is de Buy-Side Policy. Deze komt veel vaker voor: naar verluidt betreft mogelijk wel 98% van de gesloten W&I-verzekeringen thans een Buy-Side Policy. Een Buy-Side policy is geen aansprakelijkheidsverzekering maar geeft de koper een directe vordering op de verzekeraar. In deze variant valt een verkoper er dus helemaal tussenuit. Niet zelden bereidt een verkoper samen met een verzekeraar het hele traject voor, maar neemt de koper uiteindelijk de (Buy-Side) verzekering af.
2. Redenen
Als hoofdredenen om een W&I-verzekering te sluiten worden vaak genoemd:
- Een “clean exit”. Dit is vooral bij private equity verkopers een belangrijk argument. Vaak hebben fondsen immers een beperkte looptijd willen zij niet kunnen worden aangesproken na verkoop;
- Zorgen over de financiële gegoedheid of voortbestaan van een verkopende entiteit;
- Vermijding van een conflict met een verkoper, bijvoorbeeld als de verkopende partij een belangrijke klant blijft of de garanties zijn verstrekt door het zittend management; en
- Een koper wil gewoonweg meer dekking hebben dan een verkoper bereid is te geven.
3. Procedure
Koper en verkoper zullen het normale M&A-proces moeten doorlopen om dekking te kunnen krijgen. Een verzekeraar zal niet zelf een due diligence onderzoek verrichten en evenmin aan de onderhandelingstafel plaatsnemen. De verzekeraar vraagt haar eigen interne en externe adviseurs op basis van de bestaande due diligence rapporten en (een concept van) de overnameovereenkomst een oordeel te vellen over de verstrekte garanties. Vaak wordt de verzekeraar dus pas tegen het einde van het overnametraject echt actief en zal deze snel moeten werken om het proces niet te vertragen.
Naar aanleiding van zijn onderzoek zal de verzekeraar uitsluitingen (exclusions) formuleren. Dit zijn potentiele aanspraken van de koper die niet worden gedekt. Vaak gaat dat om specifiek geïdentificeerde risico’s. Ook valt te denken bijzondere categorieën van garanties, zoals die met betrekking tot milieuvervuiling.
De verzekeraar zal voorts nagaan of de koopovereenkomst (de SPA) niet teveel afwijkt van hetgeen gebruikelijk is in de Nederlandse markt en het relevante marktsegment.
Ten slotte is een belangrijk punt van onderhandeling de hoogte van het eigen risico (retention). Het minimale eigen risico’s in de polis is de laatste jaren gedaald. Bij vastgoedtransacties wordt er in veel gevallen zelfs helemaal geen eigen risico meer opgenomen.
4. Conclusie
In korte tijd is de W&I-verzekering volledig ingeburgerd geraakt in de Nederlandse overnamemarkt. Het is belangrijk te beseffen dat dit product bestaat en inmiddels tegen een relatief geringe vergoeding een scala van voordelen op kan leveren. Het is daarmee een onmisbaar gereedschap geworden voor iedere General Counsel op overnamepad.
