Vergeleken met civiele procedures in Angelsaksische jurisdicties lijkt de mate waarin partijen in een procedure in Nederland de verplichting hebben om volledige openheid van zaken te geven of documenten te verstrekken, beperkt. Toch kent ook het Nederlandse procesrecht regelingen die kunnen leiden tot een vergaande verplichting tot verstrekking van informatie.
Binnen het bestek van een lopende procedure kan een wederpartij – op bepaalde gronden – verzoeken dat documenten, in het bezit van de andere partij, ter inzage wordt gegeven of dat daarvan kopieën worden verstrekt. De wet biedt geen concrete handvatten over de wijze waarop die inzage moet geschieden, waardoor het risico kan ontstaan dat de wederpartij méér inzage verkrijgt dan waar hij in het kader van de procedure recht op heeft. Een gedegen voorbereiding van een procedure voorkomt onnodige verrassingen.
Disclosure
In landen als Engeland of de Verenigde Staten van Amerika bestaat een bestendige praktijk van het geven van volledige openheid van zaken in een procedure, over alle feiten die partijen bekend zijn, of deze nu in het voordeel van die partij zijn of niet (de zogenaamde disclosure). De procedure wordt dan ook gekenmerkt door een intensieve disclosure fase, waarin partijen – vaak door middel van het openstellen van datarooms – grote hoeveelheden documenten moeten overleggen aan de wederpartij en rechters. Blijft een partij daarbij in gebreke, dan kan dat, in het zwaarste geval, strafrechtelijke gevolgen hebben.
In Nederland bestaat die praktijk niet, maar dat neemt niet weg dat ook voor de Nederlandse rechter een waarheids- en volledigheidsplicht bestaat. Het Wetboek van Rechtsvordering (Rv) legt de algemene verplichting op aan partijen om voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren (artikel 21 Rv). Beoogd wordt om te voorkomen dat partijen belangrijke feiten achterwege laten: de ‘bewuste leugen’ moet worden voorkomen. Voldoet een partij niet aan haar waarheidsplicht, dan mag de rechter daaruit de gevolgen trekken die hij gerade acht. Die gevolgen zien op de oordeelsvorming van de rechter over de procedure, van strafrechtelijke gevolgen is geen sprake.
Ook relevant in dit kader is de bewijsregel uit artikel 150 Rv, die – op hoofdlijnen – inhoudt dat een partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, die feiten of rechten moet bewijzen. Wie stelt, moet derhalve bewijzen. Het is aan de stellende partij om voor de aangevoerde stellingen bewijsmateriaal aan te leveren.
Discovery
De discovery regels zien op een door de rechter opgelegd gebod om de wederpartij inzage te geven in documenten. Het gaat daarbij vaak om correspondentie, e-mails, gespreksverslagen en andere interne administratie die men bij voorkeur niet snel openbaar maakt. Een verzoek tot inzage wordt gedaan door een van de partijen op grond van artikel 843a Rv. De rechter kan het verzoek toewijzen als is voldaan aan drie vereisten: (i) degene die inzage wenst in documenten moet hierbij een (rechtmatig) belang hebben, (ii) het moet duidelijk zijn om welke documenten het gaat en dat deze daadwerkelijk bestaan, en (iii) de documenten moeten zien op een rechtsbetrekking waarbij degene die het verzoek tot inzage doet partij is.
Hoewel er verweer kan worden gevoerd tegen een informatieverzoek, is het aan de rechter om te bepalen of en in hoeverre er inzage vereist is. De lijn in de jurisprudentie is dat indien een verzoek voldoende is gemotiveerd en ziet op specifieke (groepen van) informatie, de rechter licht overgaat tot een gebod tot inzage in documenten. Dit heeft tot gevolg dat een partij vaak de tijd en kosten intensieve exercitie moet doen om de verzochte documenten (of volledige categorieën van documenten) boven tafel te krijgen. Daarbij moet steeds ook worden gewaakt voor het vrijgeven van bijvoorbeeld bedrijfsgevoelige informatie of documenten waarover vertrouwelijkheid is overeengekomen met een derde. Een hele klus dus.
Aanbevelingen
Voorbereidend werk kan het risico op onverwachte discovery verkleinen. Gedacht moet worden aan:
- Het op voorhand identificeren, verzamelen en separeren van díe informatie die relevant is voor het geschil;
De stukken kunnen niet alleen dienen ter onderbouwing van stellingen, maar daarmee is ook een set aan documenten gereed die – mocht het onverhoopt komen tot een succesvol verzoek van de wederpartij tot inzage – snel kan worden overgelegd.
- adviseurs vragen om bij afgegeven adviezen deze te splitsen in analyse en advies
Denk daarbij aan afgegeven due dilligence rapporten, die naast juridisch advies (het geen vertrouwelijk is) ook analyses kunnen bevatten (die dat niet perse zijn).
- de stellingen zoveel mogelijk onderbouwen met stukken die tot de beschikking staan;
Hoe meer bepaalde stellingen reeds met documenten worden onderbouwd, hoe minder snel de noodzaak binnen een geschil zal bestaan dat aanvullende verzoeken tot informatieverschaffing worden gedaan én toegewezen. De rechter zal zich eerder geïnformeerd achten.
- een concreet bewijsaanbod doen van bepaalde stukken die zich in de administratie bevinden.
Heeft de partij de stukken in zijn administratie, maar ook een belang om deze nog niet te overleggen, dan kan met een proactief bewijsaanbod worden voorkomen dat de wederpartij nog zelf kan vragen naar deze stukken en zijn zoekopdracht daarbij kan verbreden.
