Wanneer is sprake van een arbeidsovereenkomst en wanneer van een overeenkomst van opdracht (“zzp-overeenkomst”)? In veel gevallen is dat duidelijk, maar niet altijd. Een onjuiste kwalificatie van de arbeidsrelatie brengt grote arbeidsrechtelijke en fiscale risico’s met zich mee. Zodra sprake is van een arbeidsovereenkomst dient rekening te worden gehouden met arbeidsrechtelijke bepalingen die werknemers vergaande bescherming bieden. Denk bijvoorbeeld aan de ontslagregels, toekenning van vakantiedagen en loondoorbetaling tijdens ziekte. Ook bepaalt de kwalificatie van de arbeidsrelatie of sprake is van een inhoudingsplicht voor de loonheffingen en een verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen; een onjuiste beoordeling van de arbeidsrelatie geeft onder andere een risico op navorderingen van sociale premies en de loonbelasting.
Het kabinet werkt daarom aan nieuwe wet- en regelgeving ten aanzien van de kwalificatie van de arbeidsrelatie. Ondertussen maakt de Belastingdienst zich klaar om vanaf 1 januari 2025 weer volledig te handhaven ten aanzien van schijnzelfstandigheid. Wat betekent dit voor uw onderneming en hoe kunt u, als General Counsel, de risico’s ten aanzien van de kwalificatie van arbeidsrelaties beperken?
Kwalificatie van de arbeidsrelatie: bestaande wetgeving en jurisprudentie
Op grond van artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek is sprake van een arbeidsovereenkomst indien wordt voldaan aan de wettelijke vereisten (i) arbeid, (ii) loon en (iii) werken in dienst van (de gezagsverhouding). De afgelopen jaren zijn hier verschillende belangrijke arresten over gewezen. Zo heeft de Hoge Raad in X/Gemeente Amsterdam overwogen dat de bedoeling van partijen bij de kwalificatie van de arbeidsrelatie geen rol speelt. Een arbeidsrelatie dient gekwalificeerd te worden op grond van de volledige context en dynamiek van de relatie. Hierbij moet niet alleen gekeken worden naar de contractuele afspraken, maar met name naar de feitelijke uitvoering van de relatie. Verder heeft de Hoge Raad in de Deliveroo uitspraak benadrukt dat alle omstandigheden van belang zijn bij de kwalificatie van de arbeidsrelatie. Die omstandigheden moeten in onderlinge samenhang (holistisch) worden beoordeeld. Volgens de Hoge Raad kunnen onder meer van belang zijn:
- de aard en duur van de werkzaamheden
- de wijze waarop de werkzaamheden worden bepaald
- de inbedding van het werk en werkende in de bedrijfsvoering
- het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren
- de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen
- de hoogte van de beloning, en de wijze waarop de beloning wordt bepaald en uitgekeerd
- of de werkende een commercieel risico loopt
- en of de werkende zich als ondernemer gedraagt of kan gedragen.
Verduidelijking van regels t.a.v. de kwalificatie van overeenkomsten: de Wet Verduidelijking Beoordeling Arbeidsrelaties en Rechtsvermoeden (VBAR).
De VBAR is een wetsvoorstel dat eerdere jurisprudentie codificeert en als doel heeft om het criterium “in dienst van” (de gezagsverhouding) te verduidelijken door de introductie van de zogeheten WZOP-toets. Daarbij gaat het om het bepalen van het zwaartepunt in een arbeidsrelatie. Voor de invulling gelden de volgende indicaties:
- Werknemer: Indicaties die wijzen op werken als werknemer (werkinhoudelijke en organisatorische sturing).
- Zelfstandige: Indicaties die wijzen op werken als zelfstandige binnen de arbeidsrelatie (werken voor eigen rekening en risico).
- OP (in de situatie dat beide hoofdelementen in gelijke mate aanwezig zijn): indicaties die wijzen op ondernemerschap van de persoon (buiten de arbeidsrelatie) voor soortgelijke werkzaamheden.
Daarnaast introduceert het wetsvoorstel een rechtsvermoeden van werknemerschap, gebaseerd op een uurtarief. Dit rechtsvermoeden maakt het voor werkenden aan de basis van de arbeidsmarkt eenvoudiger om het bestaan van een arbeidsovereenkomst aan te tonen; als een werkende een beroep doet op het rechtsvermoeden, moet hij aantonen dat hij minder betaald krijgt dan het geldende uurtarief van EUR 33. Dan is het vervolgens aan de werkgevende om aan te tonen dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst.
Als de VBAR wordt aangenomen, brengt dit belangrijke veranderingen met zich ten aanzien van werken met zelfstandigen. Door de introductie van de WZOP-toets en het rechtsvermoeden van werknemerschap voor zzp’ers met een laag uurtarief, zullen opdrachtgevers strikter moeten toezien op de voorwaarden waaronder zij zelfstandigen inhuren. Het beoogde tijdstip van inwerkingtreding van de VBAR is 1 januari 2026. Er zijn twijfels over de haalbaarheid hiervan. Het wetsvoorstel is nog niet ingediend bij de Tweede kamer en de precieze invulling van de wet VBAR kan nog worden gewijzigd.
Afschaffing handhavingsmoratorium per 1 januari 2025
Op 1 januari 2025 wordt het in 2016 ingevoerde handhavingsmoratorium opgeheven. Bedrijven en organisaties die mensen als zzp’er inhuren voor werk dat zij niet zelfstandig uitvoeren, kunnen dan boetes en naheffingen krijgen van de Belastingdienst, die gaat handhaven aan de hand van de bestaande wetgeving en recente jurisprudentie
- Vanaf 1 januari 2025 gelden de normale regels voor de handhaving door de Belastingdienst. Dit houdt in dat bij fouten in de kwalificatie van arbeidsrelaties voor loonheffingen direct correctieverplichtingen, naheffingsaanslagen en boetes kunnen worden opgelegd zonder dat eerst een waarschuwing of aanwijzing nodig is.
- Correcties kunnen met terugwerkende kracht worden opgelegd, maar alleen tot de datum van de opheffing van het moratorium, namelijk 1 januari 2025. Dit betekent dat fouten in de periode vóór deze datum minder snel zullen leiden tot sancties, tenzij er sprake is van kwaadwillendheid of het niet opvolgen van eerdere waarschuwingen.
- Voor de periode vóór 1 januari 2025 blijft gelden dat de Belastingdienst alleen correcties kan opleggen bij kwaadwillendheid of als eerdere aanwijzingen niet zijn opgevolgd. In die gevallen kan er naheffing plaatsvinden tot maximaal vijf jaar terug dan wel tot het moment dat de Belastingdienst de aanwijzing heeft gegeven.
Het kabinet wil voorkomen dat partijen die actief bezig zijn met het correct kwalificeren van arbeidsrelaties direct vergrijpboetes krijgen na het opheffen van het handhavingsmoratorium. De Belastingdienst zal daarom in het eerste jaar soepel omgaan met het opleggen van vergrijpboetes aan werkgevers en werkenden die aantoonbaar werken aan het verminderen van schijnzelfstandigheid. Verzuimboetes kunnen wel worden opgelegd.
Tips
Met het vervallen van het handhavingsmoratorium vanaf 1 januari 2025 lopen opdrachtgevers direct risico op boetes en naheffingen indien arbeidsrelaties niet correct zijn gekwalificeerd. Het is daarom essentieel om actie te ondernemen en na te gaan of zzp’ers daadwerkelijk als zzp’er of schijnzelfstandige werkzaam zijn. En natuurlijk dient de stand van zaken ten aanzien van de nieuwe zzp- wet- en regelgeving goed in de gaten te worden gehouden.
