Een concern heeft geen rechtspersoonlijkheid en geen eigen organen. Toch zal er binnen een concern sprake zijn van centrale leiding. In dit artikel bespreken wij hoe deze leiding juridisch kan worden vormgegeven met het oog op riskmanagement & control in concernverband en wat binnen een concern aandachtspunten in dat kader zijn.
- Inleiding
De Nederlandse wet is geschreven vanuit het perspectief van de ‘enkelvoudige vennootschap’ met alleen eigen (vennootschaps)organen. Op concernniveau is er geen sprake van dergelijke organen, al was het maar omdat een concern geen rechtspersoonlijkheid heeft. Niettemin veronderstelt het bestaan van een concern centrale leiding. Vanuit deze centrale leiding kan invulling gegeven worden aan riskmanagement & control binnen het concern.
- Governance-instrumenten
Instructiemacht
De ‘macht’ van de aandeelhouder (moeder) om binnen een concern riskmanagement & control uit te voeren kan worden gevonden in de uiteindelijke bevoegdheid het bestuur te ontslaan. Er zijn echter betere en meer genuanceerde instrumenten om binnen het concern gezag uit te oefenen en een mate van toezicht (control) te bewerkstelligen.
Statutaire instructiebevoegdheid
De statuten van de dochtervennootschappen kunnen voorzien in een (specifieke) instructiebevoegdheid van de aandeelhouder (moeder). Het bestuur van de dochtervennootschap is in dat geval gehouden de aanwijzingen van de aandeelhouder op te volgen, tenzij deze in strijd zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (2:239 lid 4 BW).
De bestuurdersovereenkomst (‘contractuele instructiebevoegdheid’)
De bestuurder zegt toe zich te voegen naar de wensen van de moeder van of een ander orgaan binnen het concern. Een dergelijke clausule kan opgenomen zijn in een arbeidscontract, maar ook een aparte overeenkomst van deze strekking komt in de praktijk voor. Uit de aard der zaak is ‘wegcontracteren’ van de dwingendrechtelijke bevoegdheidsverdeling tussen bestuur en algemene vergadering niet mogelijk. Voor een vordering tot nakoming is ook geen plaats indien het vennootschappelijk belang zich daartegen verzet.
Goedkeuringsrecht
Bepaalde bestuursbesluiten worden in de statuten aan goedkeuring van de algemene vergadering onderworpen, waarin de moedervennootschap het stemrecht uitoefent.
- Aandachtspunten
Binnen een concern zijn er ook bijzondere aandachtspunten voor risicomanagement te benoemen.
Administratieplicht
Zoals gezegd veronderstelt het Nederlands (vennootschaps)recht de individualiteit van rechtspersonen, Een belangrijke uitzondering daarop is te vinden in artikel 2:403 BW waarin een vrijstelling gevonden kan worden van plicht de jaarrekening van de vennootschap op te maken in overeenstemming met titel 9 Boek 2 BW en de jaarrekening te deponeren, (onder meer) wanneer de financiële gegevens van de betreffende vennootschap onderdeel zijn van een geconsolideerde jaarrekening.
Deze consolidatie ontslaat de vennootschap echter niet van haar individuele administratieplicht (artikel 2:10 BW).
Intercompany verhoudingen
De voordelen van het concernverband zullen onder meer bestaan uit onderlinge transacties en/of de mogelijkheid interne financiering te betrekken. De intercompany posities die daarbij vaak als vanzelfsprekend worden ervaren, lopen geregeld hoog op. Posities die jarenlang als vanzelfsprekend werden ervaren, worden echter problematisch wanneer het tij tegenzit of wanneer een van de betrokken vennootschappen verhangen of verkocht moet worden. Excessieve intercompany verhoudingen zijn ook wel eens een indicatie dat er bij een van beide partijen iets aan de hand is. In ieder geval zou dit altijd iets moeten zijn dat kritisch bezien wordt (ook wanneer dit al jaren speelt) en waarvan de redenen achterhaald moeten worden.
(Andere) kruisverbanden
Kruisverbanden tussen de entiteiten binnen een concern zijn vanzelfsprekend; anders zou het concern immers niet meer zijn dan een samenstel van willekeurige entiteiten. Los van economische of operationele synergiën, brengt de structuur van een concern an sich voordelen met zich mee, zoals de mogelijkheid tot het vormen van fiscale eenheden en het aantrekken van groepsfinanciering (waarbij de groepsentiteiten zich voor de financiering verbinden of daar zekerheid voor verstrekken). Ook hier is het echter goed om geregeld stil te staan bij de gevolgen daarvan, in het bijzonder voor het geval er op enig moment financiële moeilijkheden ontstaan of een van de entiteiten ontvlochten zou moeten worden. Denk daarbij aan (de afwikkeling van) aansprakelijkheden, regres en interne draagplicht.
- Conclusie
Het vormen (of het zijn van) een concern biedt economische en juridische mogelijkheden. Vanuit het perspectief van riskmanagement & control zijn er instrumenten om dit binnen het concern vorm te geven en juridisch te verankeren. Anderzijds zijn er vanuit dat perspectief ook bijzondere aandachtspunten te benoemen die eens in de zoveel tijd bekeken zouden moeten worden vanuit een ander perspectief dan de vanzelfsprekende verbondenheid binnen een concern.
