Beleidsbepaleraansprakelijkheid
De aansprakelijkheid van bestuurders voor onbehoorlijk bestuur is inmiddels een bekend fenomeen en mag rekenen op de nodige aandacht in de praktijk en wetenschap. Veel minder bekend is dat ook informele (feitelijk) beleidsbepalers risico lopen. Wie moet bedacht zijn op dit aansprakelijkheidsrisico en wanneer kan dit risico zich verwezenlijken?
Rechtspersonen hebben altijd een of meer statutair bestuurders. De bestuurders bepalen het beleid van de rechtspersoon en de onderneming die door middel daarvan wordt geëxploiteerd. Zij vertegenwoordigen daarnaast de rechtspersoon. Bij veel ondernemingen en met name wanneer deze in omvang toenemen, opereren de bestuurders echter niet alleen. Het beleid komt tot stand in samenspraak met (hoger) leidinggevenden of leden van een executive committee (ExCo), terwijl namens de onderneming ook verplichtingen worden aangegaan door werknemers. Denk aan (titulair) directeuren of in- en verkopers en vergelijkbare medewerkers. Het is bovendien niet ongebruikelijk dat aandeelhouders of commissarissen een grote stempel drukken op het beleid.
Formeel of feitelijk bestuurder?
Bestuurdersaansprakelijkheid speelt een belangrijke rol bij het sturen van het gedrag van bestuurders – denk aan de mate waarin risico’s worden genomen – en de bescherming van schuldeisers. Wettelijke bepalingen die voorzien in bestuurdersaansprakelijkheid richten zich vrijwel steeds tot formele bestuurders. Dat kan ontduiking in de hand werken: personen die aansprakelijkheid vrezen, laten zich niet tot bestuurder benoemen. Het komt nog wel eens voor dat de bestuurder een stroman in zijn plaats stelt. Ook de situatie waarin betrokkenen, zoals directeuren of aandeelhouders, samen met de formele bestuurders aan het roer van de onderneming staan of zelfs de bestuurdersrol feitelijk overnemen, is denkbaar. Omdat deze personen geen formeel bestuurder zijn, hebben zij in beginsel ook geen bestuurdersaansprakelijkheid te duchten. In de strijd tegen misbruik van rechtspersonen is dat evenwel onwenselijk. Wet en rechtspraak voorzien daarom in mogelijkheden om feitelijk bestuurders gelijk te stellen met formele bestuurders en hen op dezelfde wijze aansprakelijk te houden. Net als voor formele bestuurders ligt de lat voor aansprakelijkheid daarbij hoog.
Maar wanneer is eigenlijk sprake van een feitelijk bestuurder en bestaat een risico op aansprakelijkheid? Dat is het geval wanneer een betrokkene het beleid van de onderneming heeft (mede)bepaald alsof diegene bestuurder was. Er moet dus kunnen worden vastgesteld dat de betreffende persoon samen met de formele bestuurders het beleid heeft bepaald of dat juist zelfstandig heeft gedaan met terzijdestelling van het bestuur. De rechtspraak laat zien dat dit niet eenvoudig is. Alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, zijn relevant.
Enkele voorbeelden:
- het onderhouden van contacten met werknemers, klanten, zakenrelaties, financiers, de belastingdienst, de accountant, het pensioenfonds en (in faillissement) de curator;
- het aangaan van transacties of ondertekenen van stukken die van (wezenlijk) belang zijn voor de onderneming, het aannemen of ontslaan van werknemers;
- het zelfstandig verrichten van betalingen en het doen van geldopnames, al dan niet met een eigen bankpas;
- een gebrek aan ondergeschiktheid ten opzichte van het bestuur.
Uw take-away
Wat moet u nu echt weten over deze aansprakelijkheidsvorm? Ben erop bedacht dat een samenstel van handelingen die in de regel tot het besturen van de onderneming kunnen worden gerekend, tot een kwalificatie als feitelijk bestuurder kunnen leiden en daarmee dus een risico op aansprakelijkheid bestaat. De hiervoor genoemde handelingen worden vaak onder de verantwoordelijkheid van het bestuur verricht, zodat een dergelijke kwalificatie niet snel zal volgen. Het op de juiste wijze inrichten van de governance, de interne besluitvormingsprocessen en het voorzien in een duidelijke verdeling en delegatie van bevoegdheden draagt daar in belangrijke mate aan bij. In D&O-polissen wordt veelal ook dekking verleend voor de aansprakelijkheid van feitelijk bestuurders, maar let op goed op de kleine letters. De aansprakelijkheid van feitelijk bestuurders is uitzonderlijk, maar niet uitgesloten.
