Een bedrijf kan onverhoopt in een waarderingsgeschil verzeild raken. En zo dus ook de general counsel. Wat zijn key issues van waardering en hoe kijkt een rechter daarnaar? Wat is de rol van de general counsel en CFO? Deze bijdrage beantwoordt die vragen aan de hand van twee thema’s: schadebepaling bij winstderving en bedrijfswaardering bij herstructurering.
Schadebepaling bij winstderving
Scenarioconstructie speelt bij winstderving een belangrijke rol. Hoe zou het bedrijf hebben gedraaid zonder schadeoorzaak? Dat moet realistisch zijn en toch zo voordelig mogelijk. Daarin hebben zowel de general counsel als CFO een rol. Het als-dan-scenario is een veronderstelling die aannemelijk moet zijn. Welke winst zouden we hebben gemaakt? Daarvoor dienen (tal van) subjectieve factoren te worden geschat. Die schattingen (taxaties) dienen te worden gemaakt door iemand met verstand van zaken en ervaring, zonder (sterk) eigen belang bij de uitkomst. Een te gekleurde visie dient uw zaak uiteindelijk niet. De general counsel kan vanuit haar onafhankelijke rol goed beoordelen wie daarvoor in aanmerking komt, extern of intern. De CFO kan goed beoordelen of de nodige financiële expertise en ervaring voorhanden is en de vinger aan de pols houden op de financiële inhoud. Laat concepten van schaderapporten eens lezen binnen legal én finance. Voor zowel de general counsel als CFO is uiteindelijk van belang dat zij de hoofdlijn van het schaderapport kunnen volgen en billijken.
Bedrijfswaardering bij herstructurering
Vorig jaar kwam een vrij grote zaak voor de rechter. In een besloten akkoordprocedure buiten faillissement stonden schuldeisers en aandeelhouders lijnrecht tegenover elkaar. Voor de aandeelhouders stond hun investering op het spel. Cruciaal was de zogenoemde reorganisatiewaarde. Is die hoger dan de schuld, dan ‘breekt de waarde in de aandelen’, zijn de aandeelhouders in the money en houden zij het bedrijf. Is de reorganisatiewaarde echter lager dan de schuld, dan ‘breekt de waarde in de schuld’ en zijn de aandeelhouders in beginsel af: out of the money, upside weg. In deze zaak zaten enorme verschillen tussen de gepresenteerde reorganisatiewaarden. De schuld was ca. € 145 miljoen. De laagste reorganisatiewaarde was van de schuldeisers, ca. € 90 miljoen, en dus lager dan de schuld. Daarmee lagen de aandeelhouders eruit. De hogere reorganisatiewaarden liepen op tot ongeveer € 276 miljoen. De door de rechtbank aangewezen herstructureringsdeskundige (HD) kwam uit op € 191 miljoen. De rechtbank oordeelde op basis daarvan dat de reorganisatiewaarde brak in de aandelen. De schuldeisers verloren.
Deze zaak illustreert hoe een rechter omgaat met uiteenlopende waarderingen. De rechtbank stelde voorop dat de door de HD ingeschakelde deskundigen niet zijn betrokken door een partij met eigen (financiële) belangen. Zij zag geen aanleiding voor gerede twijfel of hun, deugdelijk onderbouwde, rapporten voldoen aan de daaraan te stellen eisen van onpartijdigheid, consistentie, inzichtelijkheid en logica, of voor gerede twijfel over hun deskundigheid. Ook hadden de schuldeisers voldoende gelegenheid gekregen voor commentaar en is dat verwerkt of geadresseerd.
Key issues
Welke lessen zijn hieruit te trekken?
- Waardebepaling is subjectief. Wie de waarde bepaalt (schat) moet daarom voldoende onafhankelijk en onpartijdig zijn. Als de betrokken deskundigen, in-house of extern, een eigen (financieel) belang hebben bij de waardering, doet dat al gauw af aan de bruikbaarheid van hun werk.
- Deskundigheid doet ertoe. Heeft u (samen met de CFO) een goed beeld van de kennis en ervaring van de taxateur? Vraag eens naar de (soort) zaken die hij eerder heeft gedaan.
- Een goede waardering is begrijpelijk. De general counsel en CFO hoeven niet tot in de haarvaten alles te begrijpen, maar de grote lijn en conclusie moeten voor hen wel zijn te volgen en billijken.
- Hoor en wederhoor is belangrijk. Zijn in-house verschillende meningen gevraagd en gewogen? Wat vindt de wederpartij precies? Kan dat gemotiveerd worden weerlegd of moet er op sommige punten juist water bij de wijn? Soms kan het opportuun zijn de rvc te betrekken of een advocaat, als onafhankelijk klankbord.
Hoe beter dit wordt geborgd, hoe groter de kans dat er zelfs geen rechter of advocaat aan te pas hoeft te komen.
